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Keine vorläufige Außervollzugsetzung der coronabedingten Schließung von Gastronomiebetrieben

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat mit mehreren Beschlüssen vom 6. November 2020 Anträge auf vorläufige Außervollzugsetzung der grundsätzlichen Schließung von Gastronomiebetrieben durch § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 30. Oktober 2020 abgelehnt (Az.: 13 MN 411/20 u.a.).

Nach der genannten Regelung sind mit Wirkung vom 2. November 2020 "Gastronomiebetriebe im Sinne des § 1 Abs. 3 des Niedersächsischen Gaststättengesetzes, insbesondere Restaurants, die Freiluftgastronomie, Bars einschließlich Einrichtungen, in denen Shisha-Pfeifen zum Konsum angeboten werden, Imbisse und Cafés, allein oder in Verbindung mit anderen Einrichtungen, jeweils ausgenommen der Außer-Haus-Verkauf und die Abholung von Speisen zum Verzehr außerhalb der jeweiligen Einrichtung und mit Ausnahme von Gastronomiebetrieben in Heimen nach § 2 Abs. 2 des Niedersächsischen Gesetzes über unterstützende Wohnformen (NuWG) zur Versorgung der Bewohnerinnen und Bewohner, von Gastronomiebetrieben in Beherbergungsstätten und Hotels zur Versorgung der zulässig beherbergten Gäste," für den Publikumsverkehr und Besuche geschlossen. Gegen diese grundsätzliche Schließung hatten sich mehrere Betreiberinnen und Betreiber niedersächsischer Gastronomiebetriebe mit Normenkontrolleilanträgen gewandt und geltend gemacht, dass die Schließung infektionsschutzrechtlich nicht notwendig sei und den allgemeinen Gleichheitssatz verletze.

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat diese Anträge nach einer sogenannten Folgenabwägung abgelehnt. Für den Senat sei derzeit offen, ob § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung in einem Hauptsacheverfahren für rechtmäßig oder für unwirksam zu erklären sei. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie die Gefahr einer Überlastung des Gesundheitswesens ergebe die Folgenabwägung, dass der durch die Schließungsanordnung bewirkte Eingriff gegenwärtig hinzunehmen sei.

Der Senat ist zu der Überzeugung gelangt, dass diese Verordnungsregelung auf einer tragfähigen und dem Parlamentsvorbehalt genügenden Rechtsgrundlage beruhe. Zweifel an der materiellen Rechtmäßigkeit bestünden auch nicht mit Blick auf das "Ob" eines staatlichen Handelns und die Notwendigkeit der infektionsschutzrechtlichen Maßnahme als solcher. Der Verordnungsgeber habe die Erforderlichkeit der Betriebsschließungen ‑ anders als bei den zuvor angeordneten Beherbergungsverboten (siehe Pressemitteilung Nr. 49/20 v. 15.10.2020) und Sperrzeiten im Gastronomiebereich (siehe Pressemitteilung Nr. 51/20 v. 29.10.2020) ‑ nicht nur anhand der 7-Tage-Inzidenz, also der Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen, beurteilt. Er habe vielmehr, wie in dem von der Niedersächsischen Landesregierung erstellten "Handlungskonzept zur Bekämpfung des Infektionsgeschehens in der COVID 19 Pandemie" vorgesehen, auch alle anderen für das Infektionsgeschehen relevanten Umstände in seine Bewertung einbezogen. Im Hinblick auf die aktuelle Entwicklung (landesweit diffuses Infektionsgeschehen, mangelnde Rückverfolgbarkeit von Infektionsketten, starker Anstieg der Zahl Neuinfizierter und der Zahl insbesondere intensivmedizinisch behandlungsbedürftiger Erkrankter) durfte der Antragsgegner den vollzogenen Strategiewechsel weg von bisherigen bloßen Betriebsbeschränkungen hin zu weitreichenden Betriebsschließungen und ergänzenden Betriebsbeschränkungen für erforderlich erachten.

Die Gastronomiebetriebe hätten sich demgegenüber nicht erfolgreich darauf berufen können, dass es in ihrem Umfeld bisher nicht nachweislich zu Infektionen gekommen sei. Denn der dieser Annahme zugrundeliegende Bericht des RKI zum "Infektionsumfeld von COVID-19-Ausbrüchen in Deutschland" vom 17. September 2020 und die täglichen Lageberichte wiesen nur einen geringen Erkenntniswert auf, da der weit überwiegende Teil der Infektionsorte nicht festgestellt werden könne. Dahinstehen könne, ob der Verordnungsgeber alles ihm Mögliche und Zumutbare unternommen habe, um bessere Erkenntnisse über die Verbreitungswege und Infektionsumfelder zu erlangen. Denn selbst verneinendenfalls führe dies nicht dazu, dass infektionsschutzrechtliche Schutzmaßnahmen auf der seit Pandemiebeginn nahezu unverändert dürftigen Erkenntnislage gar nicht mehr getroffen werden dürften und die Infektionsschutzbehörden gehalten wären, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen.

Gegenüber der Betriebsschließung mildere Mittel seien nicht auszumachen. Der Senat erkenne durchaus, dass die Betreiberinnen und Betreiber der Gastronomiebetriebe in den vergangenen Monaten erhebliche Arbeitskraft und finanzielle Mittel in die Umsetzung von Hygienekonzepten investiert hätten. Eine gewisse Wirksamkeit der Konzepte sei zwar nicht zu leugnen. Es sei angesichts der derzeitigen Infektionsdynamik aber nicht festzustellen, dass diese Konzepte infektionsschutzrechtlich eine vergleichbare Effektivität aufwiesen, wie die Betriebsschließungen. Zudem könne die Wirksamkeit der Konzepte mangels belastbarer tatsächlicher Erkenntnisse zum konkreten Infektionsumfeld nicht konkretisiert werden.

Der Senat vermochte im Eilverfahren nicht abschließend zu beurteilen, ob die Verordnungsregelung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz zu vereinbaren sei. Die Betriebsschließungen beruhten jedenfalls auf der nicht sachfremden Erwägung, dass ein ganz erheblicher Teil der für das Infektionsgeschehen relevanten sozialen Kontakte von vorneherein verhindert werden müsse. Diese Verhinderung könne neben den ganz erheblichen Beschränkungen von Kontakten im privaten Bereich am gemeinwohlverträglichsten durch Verbote und Beschränkungen in den Bereichen Freizeit, Sport, Unterhaltung und körpernaher Dienstleistungen erreicht werden.

Diese schlichte Beachtung des Willkürverbots sei angesichts des Umfangs der angeordneten Schließungen und der damit verbundenen erheblichen Eingriffe in Grundrechte der Betriebsinhaber aber nicht ausreichend, um eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes verneinen zu können. Es bedürfe vielmehr einer weitergehenden Prüfung, ob der Verordnungsgeber mit der getroffenen Auswahl von zu schließenden oder zu beschränkenden Betrieben unter Berücksichtigung des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeiten und aller sonstigen relevanten Belange eine auf hinreichenden Sachgründen beruhende und angemessene Differenzierung tatsächlich erreicht habe. Die Beantwortung dieser Frage sei schon angesichts der Vielzahl und Vielgestaltigkeit der Fallkonstellationen nicht einfach und müsse daher einem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Die wegen der danach offenen Erfolgsaussichten gebotene Folgenabwägung führe dazu, dass die von den Antragstellern geltend gemachten Gründe für die vorläufige Außervollzugsetzung die für den weiteren Vollzug der Verordnung sprechenden Gründe nicht überwögen. Die Betriebsschließungen griffen zwar tief und wiederholt in die Berufsausübungsfreiheit ein. Das Gewicht dieses Eingriffs werde aber dadurch gemildert, dass ihnen staatlicherseits Kompensationen für die zu erwartenden Umsatzausfälle in durchaus erheblichem Umfang in Aussicht gestellt worden seien. Mit Blick auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die hochwertigen Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens sei dieser Eingriff daher gegenwärtig hinzunehmen.

Die Beschlüsse sind unanfechtbar.

Ein ausgewählter Beschluss wird zeitnah in der kostenfrei zugänglichen Rechtsprechungsdatenbank der Niedersächsischen Justiz (www.rechtsprechung.niedersachsen.de/) veröffentlicht. Vor diesem Hintergrund wird gebeten, von individuellen Anfragen zur Übersendung des Beschlusses abzusehen.

Artikel-Informationen

erstellt am:
06.11.2020

Ansprechpartner/in:
RiOVG Heiko Leitsch

Nds. Oberverwaltungsgericht
Pressestelle
Uelzener Str. 40
21335 Lüneburg
Tel: 04131/718-191
Fax: 05141/5937-32300

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