Vorläufige Außervollzugsetzung der Sperrzeit und des Alkohol-Außer-Haus-Verkaufsverbots für Gastronomiebetriebe in Nds

Der 13. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 29. Oktober 2020 die Vorschrift des § 10 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung vom 7. Oktober 2020, zuletzt geändert durch Verordnung vom 22. Oktober 2020, vorläufig außer Vollzug gesetzt (Az.: 13 MN 393/20).

§ 10 Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung ordnet für jeden Gastronomiebetrieb eine Sperrzeit an, die um 23.00 Uhr beginnt und um 6.00 Uhr endet, wenn in Bezug auf das Gebiet des Landkreises oder der kreisfreien Stadt, in dem oder in der der Gastronomiebetrieb liegt, die Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung 35 oder mehr Fälle je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen beträgt. § 10 Abs. 2 Satz 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung untersagt es den Betreiberinnen und Betreibern von Gastronomiebetrieben unabhängig von der Sperrfrist nach § 10 Abs. 2 Satz 1 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, alkoholische Getränke im Außer-Haus-Verkauf abzugeben, wenn die Zahl der Neuinfizierten im Verhältnis zur Bevölkerung 50 oder mehr Fälle je 100 000 Einwohnerinnen und Einwohner kumulativ in den letzten sieben Tagen beträgt.

Die Antragstellerin betreibt in Delmenhorst eine Bar. Mit ihrem Normenkontrolleilantrag vom 23. Oktober 2020 begehrt sie die vorläufige Außervollzugsetzung von § 10 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung, den sie für zu unbestimmt und auch sonst für rechtswidrig erachtet. Die Sperrzeit und das Außer-Haus-Verkaufsverbot seien keine notwendigen Infektionsschutzmaßnahmen. Gaststätten hätten nach den Feststellungen des Robert Koch-Instituts überhaupt keinen wesentlichen Anteil am Infektionsgeschehen. Deren zeitweise Schließung würde Zusammenkünfte und Feiern in private Bereiche abdrängen, die ein deutlich höheres Infektionsrisiko aufwiesen. Der weitere Vollzug der Verordnung sei für sie mit erheblichen, ihre wirtschaftliche Existenz gefährdenden Umsatzeinbußen verbunden.

Der Antrag hat Erfolg. Der 13. Senat hat deutlich herausgestellt, dass angesichts der derzeit stark steigenden Infiziertenzahlen in weiten Teilen des Bundesgebiets und Niedersachsens die gesetzlichen Voraussetzungen für ein staatliches Handeln durch infektionsschützende Maßnahmen zwar erfüllt seien.

Die Sperrzeit und das Alkohol-Außer-Haus-Verkaufsverbot für Gastronomiebetriebe in ihrer konkreten Ausgestaltung in § 10 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung stellten aber keine notwendigen infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen dar. Dabei hat der Senat betont, dass eine Sperrzeit und auch ein Alkohol-Außer-Haus-Verkaufsverbot grundsätzlich geeignete Mittel sein könnten, einen Beitrag zur effektiven Eindämmung der Verbreitung von COVID-19 zu leisten, weil sie die Kontaktmöglichkeiten in den Gastronomiebetrieben während des Zeitraums von 23.00 Uhr bis 6.00 Uhr beschränkten und verhinderten, dass sich wechselnde Gäste oder Gästegruppen zu dieser Zeit in den Einrichtungen einfänden. Zudem würden die Kontaktmöglichkeiten auf dem Weg von und zu gastronomischen Einrichtungen und die erhöhte Attraktivität des öffentlichen Raums reduziert.

Die konkrete Ausgestaltung der Sperrzeit und des Alkohol-Außer-Haus-Verkaufsverbots in der allein zu beurteilenden abstrakten Regelung des § 10 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung sei aber nicht erforderlich. Dies gelte zum einen mit Blick auf das tätigkeitsbezogene
Infektionsgeschehen. Der Verordnungsgeber habe für den Senat nicht nachvollziehbar erklären können, warum gerade der Aufenthalt in Gastronomiebetrieben zwischen 23.00 Uhr und 6.00 Uhr sowie der ganztägige Außer-Haus-Verkauf alkoholischer Getränke ein erhöhtes Infektionsrisiko mit sich brächten. Die Erforderlichkeit fehle aber auch mit Blick auf das gebietsbezogene Infektionsgeschehen, das der Verordnungsgeber in § 10 Abs. 2 der Niedersächsischen Corona-Verordnung allein abstrakt anhand der 7-Tage-Inzidenz von 35 bzw. 50 oder mehr Fällen Neuinfizierter je 100.000 Einwohnerinnen und Einwohnern beschreibe. Diese Anknüpfung sei, wie schon im Verfahren zur Niedersächsischen Corona-Beherbergungs-Verordnung festgestellt, nicht ausreichend (siehe Pressemitteilung Nr. 49/20 vom 15.10.2020). Die Untersagung des gegenüber der Sperrzeit zeitlich unbegrenzten Alkohol-Außer-Haus-Verkaufsverbots bewirke schließlich eine Ungleichbehandlung gegenüber nicht gastronomischen Betrieben, denen ein Außer-Haus-Verkauf alkoholischer Getränke nicht untersagt worden sei.

Nicht zu betrachten hatte der Senat hingegen, ob die verordneten Maßnahmen aufgrund eines konkreten gebietsbezogenen Infektionsgeschehens, etwa in dem Gebiet, in dem gerade die Antragstellerin ihren Gastronomiebetrieb betreibt, oder aber auch in einem deutlich darüber hinausgehenden Gebiet unter Berücksichtigung aller gebotenen Umstände für erforderlich erachtet werden könnten.

Die vorläufige Außervollzugsetzung ist allgemeinverbindlich.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Der Beschluss wird zeitnah in der kostenfrei zugänglichen Rechtsprechungsdatenbank der Niedersächsischen Justiz (www.rechtsprechung.niedersachsen.de/) veröffentlicht. Vor diesem Hintergrund wird gebeten, von individuellen Anfragen zur Übersendung des Beschlusses abzusehen.